Firme elettroniche e crisi del principio di unitarietà della sottoscrizione

Legislatore e firme elettroniche: crisi del principio di unitarietà della sottoscrizione
( Articolo di Fulvio Sarzana di Sant'Ippolito 05.11.2003 )
Il legislatore italiano e le firme elettroniche: la crisi del principio di unitarietà della sottoscrizione*

FULVIO SARZANA DI SANT’IPPOLITO
(Avvocato in Roma)



da “Il Corriere Giuridico” n.10/2003 - pag. 1375 ss. IPSOA



Con il ìd.P.R. 7 aprile 2003, n. 137, si è finalmente concluso il travagliato iter che ha portato all'introduzione nel nostro ordinamento della validità del documento informatico e delle firme elettroniche.



Il contesto normativo

Con il decreto del Presidente della Repubblica 7 aprile 2003, n. 137 (in G.U. 17 giugno 2003, n. 138), recante disposizioni di coordinamento in materia di firme elet­troniche a norma dell'art. 13 d. lgs. 23 gennaio 2002, n. 10, può dirsi concluso il lungo e tormentato iter norma­tivo che ha portato all'introduzione, nel nostro ordina­mento, della validità giuridica del documento informa­tico e delle firme elettroniche.

La norma, che ha efficacia regolamentare, completa il recepimento della direttiva 99/93/CE, relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche già avvia­to con il d. lgs. 10/02 (pubblicato in G.U. n. 39 del 15 febbraio 2002) che aveva predisposto norme di rango legislativo. (1)

Entrambe le norme, poi, modificano il Testo Unico sul­la documentazione amministrativa introdotto con d.P.R. 28 dicembre 2000, n 445. Il plesso normativo risultante dal recepimento della di­rettiva si inserisce nel contesto preesistente in maniera molto netta, modificando al contempo le stesse premes­se di fondo della disciplina prescelta in origine dal legi­slatore italiano. (2)

Ancor prima dell'approvazione della disciplina comu­nitaria sulle firme elettroniche il legislatore italiano aveva deciso di attribuire validità giuridica esclusiva al­la sottoscrizione elettronica che rispettasse i requisiti tecnologici dello strumento ritenuto più idoneo ad assicurare l'autenticità della stessa sottoscrizione: la firma digitale. Il sistema di firma digitale adottato dal legisla­tore italiano in via esclusiva era basato sulla tecnologia della crittografia a chiave pubblica, che, nell'ottica di una piena equiparazione fra sottoscrizione autografa e sotto­scrizione digitale, consentiva (e consente ndr) di otte­nere uno strumento idoneo ad assicurare le stesse fun­zioni svolte dalla sottoscrizione autografa del documen­to cartaceo, e che vengono tradizionalmente fatte rien­trare nella funzioni indicativa, dichiarativa e probatoria della sottoscrizione.

Al ricorrere dei requisiti tecnologici previsti dalle frat­tanto intervenute norme tecniche poste con dm 8 feb­braio 1999, la clausola di equivalenza tra sottoscrizione autografa e firma digitale consentiva di raggiungere gli stessi effetti giuridici che l'ordinamento attribuisce alla scrittura privata. (3)

Norma fondante del precedente sistema era l'art. 10 d.P.R. 445/2000, nella versione precedente a quello at­tuale, che nel regolare la forma ed efficacia del documento informatico, stabiliva che:

«Il documento informatico sottoscritto con firma digi­tale, redatto in conformità alle regole tecniche, soddisfa il requisito legale della forma scritta e ha efficacia pro­batoria ai sensi dell'art. 2712 c.c.

Il documento informatico, sottoscritto con firma digita­le ai sensi dell'art. 23 del testo unico sulla documenta­zione amministrativa, ha efficacia di scrittura privata ai sensi dell'art. 2702 c.c.»

In ragione di tale opzione normativa, dunque, la firma digitale veniva equiparata normativamente alla scrittu­ra privata e riceveva, dal punto di vista probatorio, la stessa validità giuridica delle riproduzioni meccaniche ex art 2712 cc.

In tale contesto è intervenuta la modifica che qui si commenta e che ha portato, con i due provvedimenti normativi citati, ad un sistema di firme elettroniche di­verso rispetto a quello già regolamentato in precedenza dal legislatore italiano.

Premessa necessaria per il legislatore delegato è l'abban­dono del sistema incentrato esclusivamente sulla firma digitale e sull'opzione tecnologica alla base, la tecnolo­gica a chiave pubblica, che pure permane come stru­mento di autenticazione.

In ragione della diversa opzione normativa mutuata dalla legislazione comunitaria, l'impostazione di fondo della nuova disciplina è quella della liberalizzazione e semplificazione dell'uso delle firme elettroniche ed il ri­conoscimento della validità anche a firme "semplici", dotate cioè di uno standard tecnico più blando e che non sono perfettamente idonee, come avviene nel caso della firma digitale, a soddisfare le esigenze di integrità, segretezza, imputabilità e non ripudiabilità della sotto­scrizione.

A termini del nuovo regolamento non può essere, in­fatti, negata rilevanza giuridica né ammissibilità come mezzo di prova alle firme elettroniche semplici o deboli,

le quali si differenziano da quelle avanzate o forti per un diverso livello di sicurezza correlato al meccanismo di formazione e certificazione, e per una diversa efficacia giuridica del documento su cui sono apposte. (4) Le ragioni di una modifica così radicale, attuata per se­guire i principi comunitari, risiedono a monte da un la­to nella diversa "sensibilità" comunitaria rispetto al te­ma della espansione del commercio elettronico e dal­l'altro nella consapevolezza della Commissione Europea di dover utilizzare strumenti normativi tecnologica­mente "neutri".

Mentre la disciplina italiana originaria, derivando dal­l'impostazione generale della legge cd Bassanini, era in­fatti essenzialmente diretta a creare uno strumento utile all'informatizzazione della pubblica amministrazione con gli obiettivi di salvaguardare le esigenze di forma e di certezza legate all'agire della P.A., la disciplina comu­nitaria appare privilegiare lo strumento della sottoscri­zione tra privati, mutuando dal sistema dell'accordo e della libertà di forme un regime di certezza giuridica più blando.

Inoltre il Legislatore comunitario, come già avvenuto in passato nel settore della Società dell'Informazione, ha ritenuto di dover assumere un atteggiamento "neu­trale" rispetto alle soluzioni tecnologiche, per non svi­luppare logiche di mercato anticoncorrenziali e per la­sciare aperta la porta ad una futura evoluzione tecnolo­gica difforme . (5)



La pluralità di sottoscrizioni

Il presupposto di base della disciplina comunitaria risie­de nella circostanza che vi siano diversi tipi di firma elettronica.

In omaggio a tale presupposto, il legislatore nazionale ha dunque ipotizzato un sistema di sottoscrizione a più livelli con corrispondente forza probatoria differente, modificando tra l'altro anche l'impianto originario del­la direttiva: il legislatore comunitario si riferisce infatti espressamente a tre tipologie di firma mentre la discipli­na di recepimento prevede, sostanzialmente, quattro ti­pi di firme: la firma elettronica, la firma elettronica avanzata, la firma elettronica qualificata e la firma digi­tale.

Seguendo pedissequamente il dettato normativo, il si­stema di firme attualmente in vigore potrebbe apparire il seguente:

1) la firma elettronica cd. "debole", definita come l'insie­me dei dati in forma elettronica, allegati oppure connessi tra-mite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati co-me metodo di autenticazione informatica (art. 2, lett. a, d.lgs. 10/2002);

2) la firma elettronica avanzata, definita come la firma elettronica ottenuta attraverso una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario e la sua univoca identificazione, creata con mezzi sui quali il firma-tario può conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi siano stati successivamente modificati (art. 2, lett. g, d.lgs. 10/2002);

3) la firma elettronica avanzata basata su un certificato qualificato e generata attraverso un dispositivo di firma sicu-ra (art. 10, comma 3, d.P.R. 445/2000, così come intro­dotto dall'art. 6 d.lgs. 10/2002).

4) la firma elettronica sicura ovvero la firma digitale adottata in Italia con il d.P.R. 513/1997, assimilabile al­la tipologia di firma di cui al punto 3. (6)

Al di là delle definizioni strettamente tecniche e che poco aggiungono, in termini normativi, alla compren­sione degli istituti, occorre dunque evidenziare la rile­vanza probatoria di questo complesso e frammentato si­stema di autenticazione su più livelli.



Il documento informatico e la sua valenza probatoria

La norma centrale di tutto il sistema risulta essere il nuovo art. 10 del T.U. 28 dicembre 2000, n. 445, come modificato dal primo decreto legislativo di recepimento della direttiva.

Esso prevede, al primo comma, che il documento infor­matico ha l'efficacia probatoria prevista dall'art. 2712 c. c, riguardo ai fatti ed alle cose rappresentate, mentre al secondo comma esprime il principio in base al quale il documento informatico, se sottoscritto con firma elet­tronica, soddisfa il requisito legale della forma scritta. Essendo sottoscritto con una firma priva dell'affidabilità della procedura tecnica della firma digitale, il docu­mento informatico sottoscritto con firma elettronica, sul piano probatorio, è liberamente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e si­curezza.

Il primo comma dell'art 10 citato esprime la duplice esi­genza di conferire valore di prova al documento infor­matico privo di sottoscrizione, attribuendogli pieno va­lore di prova ammissibile in giudizio e di sottrarre lo stesso documento informatico ad un procedimento va­lutativo sulla rilevanza probatoria ex post da parte del giudice (come avviene per la firma elettronica sempli­ce), poiché il grado di certezza giuridica deriva dall'aver equiparato lo stesso documento alle riproduzioni mec­caniche. (7)

Come già rilevato, l'efficacia probatoria delle riprodu­zioni meccaniche era stata attribuita nel sistema previ­gente al documento informatico munito di firma digita­le (art 10, TU ante riforma). Da questo punto di vista è possibile affermare che il documento informatico non munito di sottoscrizione nel nuovo sistema gode di un regime di stabilità più ampio e di una precisa collocazione sistematica, mentre nel precedente sistema veniva considerato una categoria residuale.

L'assenza di una definizione esplicita relativa alla vali­dità probatoria del documento informatico aveva tutta­via già indotto la giurisprudenza ad avviare un processo di assimilazione del documento informatico ad istituti già presenti nel nostro ordinamento ed in particolar modo alle riproduzioni meccaniche, con la possibile formazione di un diritto "pretorio" del documento informatico, analogamente a quanto accaduto con il ri­conoscimento del valore probatorio del fax. (8) In chiave sistematica appare comunque pienamente condivisibile la scelta definitoria operata dal legislatore.



La firma elettronica "semplice"ed il requisito legale della forma scritta

Il documento sottoscritto con la firma elettronica, co­me già visto, soddisfa il requisito legale della forma scritta ed è liberamente valutabile dal giudice secondo le caratteristiche di oggettività e sicurezza. Esso soddisfa comunque l'obbligo previsto dagli artt. 2214 e seguenti del codice civile, relativi alla tenuta delle scritture contabili, e da ogni altra analoga disposi­zione legislativa o regolamentare. In ogni caso - stabili­sce l'art. 10, comma 4 - al documento informatico, sot­toscritto con firma elettronica, non può essere negata rilevanza giuridica né ammissibilità come mezzo di pro­va unicamente a causa del fatto che è sottoscritto in forma elettronica.

Contrariamente alla "piana" definizione del primo comma del nuovo art. 10, la definizione del comma 2 lascia aperti alcuni dubbi interpretativi sul significato da attribuire al valore di "forma scritta" della firma elet­tronica e sull'uso che di tale strumento può essere fatto nel giudizio.

In merito alla forma scritta occorre rilevare che la nor­ma costituisce una soluzione intermedia fra la prima formulazione della rilevanza probatoria dello "scritto informatico" effettuata dall'art 4 del d PR 513/97, se­condo cui, ai fini della parificazione della forma scritta, si richiedeva che il documento informatico munito dei requisiti del regolamento soddisfacesse il requisito della forma scritta e la successiva soluzione approntata dall'o­riginario T.U. sulla documentazione amministrativa (non ancora modificato dal recepimento della direttiva sulla firma elettronica) che invece legava il requisito le­gale della forma scritta all'uso della firma digitale (art. 10,1 comma T.U. ).

La soluzione adottata prima del recepimento della di­rettiva permetteva di equiparare il documento infor­matico sottoscritto con firma digitale alla scrittura pri­vata sul piano della forma, oltreché sul piano della pro­va, permettendo ad esempio di compiere in forma informatica tutti gli atti per i quali è richiesta una for-

ma scritta ad susbstantiam (ad es. quelli previsti dall'art 1350 c.c.). (9)

Peraltro l'uso della firma digitale permetteva agevol­mente di considerare pienamente realizzata anche la funzione probatoria del documento, che si colloca su un diverso piano rispetto alla attività di documentazione diretta a influire direttamente con l'esistenza stessa del­l'atto. (10)

In nessun caso si riteneva che «un documento informa­tico senza firma digitale o con firma elettronica sempli­ce potesse integrare il requisito della forma scritta ri­chiesta ad substantiam o ad probationem». (11) Le norme sulla firma digitale, in virtù della clausola di equiparazione con la scrittura privata, tendevano in so­stanza ad equiparare l'uso dello scritto digitale alla no­zione di "scrittura privata", cioè alla dichiarazione resa per iscritto e sottoscritta dal dichiarante. La norma sembrava porre attenzione in maniera espli­cita alla funzione di provenienza dello scritto, contrapponendo il documento informatico semplice alla firma digitale, ponendo quest'ultimo istituto come strumento centrale della "rivoluzione informatica" evidenziando inoltre come lo "scritto" digitale si legasse all'esigenza di responsabilizzare colui che appronta la documentazione o forma il documento a fini probatori (o di fornirgli uno strumento di tutela), mediante la precisa e certa attribuzione di paternità dell'atto.

L'interpretazione dello "scritto" come strumento di re­sponsabilizzazione di colui che lo forma o lo utilizza, si riscontra fra l'altro nella recente disciplina della subfor­nitura introdotta dalla legge 18 giugno, 1998, n. 192, e nella stessa disciplina della tutela del trattamento dei dati personali di cui alla legge 31 dicembre 1996, n. 675.(12)

La disciplina di recepimento della direttiva attua inve­ce un'inversione di tendenza, attribuendo anche alla firma elettronica semplice questa duplice forza (di esi­stenza dell'atto e probatoria) senza che a tale strumento possa essere attribuita la stessa forza attribuita dall'ordi­namento alla scrittura privata ed in assenza di almeno uno tra i requisiti tipici della sottoscrizione: la funzione dichiarativa.

La nuova formulazione normativa sembra in sostanza porre l'accento più sul contenuto e sulla sua trasmissio­ne, che si considerano equiparati allo scritto, piuttosto che sulla effettiva paternità e provenienza dell'atto, poi­ché, anche in presenza di un certificato rilasciato da un certificatore semplice (non dotato cioè degli obblighi di identificazione, tecnologici e organizzativi) sarà difficilmente riscontrabile il requisito di oggettività e sicurezza atto a garantire la piena corrispondenza tra sottoscritto­re e documento.

Da un punto di vista di diffusione dello strumento della firma elettronica è facile ritenere che la reale portata di questa inversione di rotta si avvertirà non tanto nell'a-gire tra privati che, come è noto, è soggetto al principio di libertà delle forme e di libera formazione della vo­lontà negoziale, quanto nei rapporti tra pubblica ammi­nistrazione e cittadini o imprese nello sviluppo del cd e-Government come avviene in occasione di una stipula di un contratto pubblico on line - il cd e-procurement o appalto pubblico telematico ovvero nella evoluzione del c.d. processo civile telematico - poiché in quel caso il pieno rispetto del principio di legalità e di forma im­pedirà di fatto l'uso di strumenti di sottoscrizione diversi da quelle in grado di assicurare la piena corrispondenza tra sottoscrittore e atto. (13)



L'efficacia probatoria della firma elettronica semplice

Alcuni dubbi sussistono anche sulla funzione probato­ria della firma elettronica, oltre che sui i requisiti sostanziali legati alla forma scritta. Vale innanzitutto la considerazione che la firma elettro­nica, in virtù della attribuzione di validità della riprodu­zione meccanica al documento informatico semplice, non ne possa avere la stessa rilevanza probatoria mentre l'eliminazione della clausola di equivalenza tra sotto­scrizione elettronica e scrittura privata non consente di attribuire a quest'ultima l'efficacia probatoria tipica dei documenti sottoscritti che è quella delle scritture priva­te ex art. 2702 c.c.

L'assenza di una chiara definizione degli effetti imputa­bili alla firma elettronica si riflette anche sugli impatti

che quest'ultimo istituto può avere sulla dinamica delle prove.

Nel nostro ordinamento, infatti, le prove documentali (come la scrittura privata o l'atto pubblico) sono prove precostituite, che si formano fuori, (e, di solito, prima) del processo, nel quale entrano attraverso un semplice atto di esibizione o di produzione. Prove costituende sono invece quei mezzi di prova che si formano soltanto nel processo, come risultato di atti­vità istruttoria in senso stretto, sicché prima del proces­so possono solo essere prospettate come possibili, im­maginate o preventivate. (14)

La struttura della firma elettronica (ed in particolare la circostanza che l'efficacia probatoria della sottoscrizione sia riconosciuta solamente in un secondo momento ri­spetto al procedimento di formazione), ed il ruolo de­terminante del giudice nella attribuzione di validità del documento inducono a ritenere che la firma elettronica ed il supporto su cui è impressa la sottoscrizione elettronica, lungi dall'essere equiparabile ad un documento sottoscritto prodotto in giudizio, divenga esso stesso un mezzo di prova che si forma all'interno del processo, trasformando così una prova documentale assoggettata a tutte le norme legate alla produzione in giudizio in una prova costituenda diretta a fondare il convinci­mento a seguito di un presumibile processo tecnico di attribuzione della validità giuridica. (15) La valutazione che il giudice deve porre in essere non è anch'essa esente da dubbi.

Se il processo di attribuzione di determinati effetti giu­dici a posteriori può avere pregio nella ricostruzione della validità delle riproduzioni meccaniche e nel con­testo di un documento informatico semplice non sotto­scritto, soprattutto quando tale documento non sia di­rettamente fonte di diritti ed obblighi per le parti, non altrettanto può dirsi per una firma che consenta di im­putare ad un soggetto determinati effetti giuridici e che deve, se presentata in giudizio (anche e soprattutto a fi­ni di una corretta realizzazione del contraddittorio sul documento) essere conosciuta in anticipo quanto alla disciplina applicabile ed agli effetti probatori, nel rispet­to, fra l'altro, dei principi di produzione e di acquisizio­ne al giudizio delle prove documentali. Nel fondare un giudizio sulla validità della firma elettro­nica si finisce col creare un sistema di autenticazione processuale basato sul prudente apprezzamento del giu­dice con una pronuncia a carattere costitutivo degli ef­fetti della firma e con parametri di valutazione di "ogget-tività" e "sicurezza" che non sono né quelli delle ripro­duzioni meccaniche che riguardano il documento infor­matico, né quelli della scrittura privata e del procedi­mento diretto a verificarne la validità, che per espresso disposto di legge non si applicano alla firma elettronica. Se è così ci troveremmo di fronte ad una norma che at­tribuisce un' efficacia probatoria diversa da quella che ri­vestono normalmente i documenti sottoscritti prodotti od esibiti all'interno di un processo: in conclusione, la particolare struttura della firma elettronica, proprio per la mancanza di un riferimento esplicito agli istituti già presenti nel nostro ordinamento, potrebbe portare ad una conclusione non voluta dal legislatore: la violazione del principio della cd. tipicità dei mezzi di prova. (16). Per evitare una così grave conseguenza vi è chi ha af­facciato diverse soluzioni per riportare la firma elettro­nica nell'alveo delle prove documentali. Si è infatti ritenuto di riscontrare nella firma elettroni­ca semplice il "principio di prova per iscritto" previsto dal­l'art 2724 cc (17).

A tale ricostruzione è possibile obiettare che il princi­pio di prova per iscritto si riferisce ad uno strumento di prova integrativo della prova testimoniale, mentre il le­gislatore italiano ha considerato la firma elettronica semplice un mezzo di prova liberamente apprezzabile, con una valenza autonoma ed una piena efficacia pro­batoria.

Inoltre, tale mezzo si riferisce solo ai contratti, ai quali sarebbero assimilati il pagamento e la remissione del debito (ex art 2726 cc). (18)

Ne resterebbero esclusi fra gli altri tutti gli atti delle Pubbliche amministrazioni oltreché, se si accoglie l'in­terpretazione data dalla Cassazione al principio di prova per iscritto, tutti gli atti unilaterali. L'ambito della norma sembra dunque troppo angusto per disciplinare in via generalizzata tutte le possibili uti­lizzazioni della firma elettronica semplice. Per evitare il conflitto tra la firma elettronica e le nor­me processuali a presidio dei principio del contradditto­rio e della tipicità dei mezzi di prova, è necessario ricer­care un diverso ambito di applicazione della firma elet­tronica semplice, collocandolo in un diverso terreno ri­spetto da un lato alle riproduzioni meccaniche e dall'al­tro alla scrittura privata.



L'efficacia probatoria dei libri e delle scritture contabili sottoscritti con firma elettronica

Il comma 2 dell'art 10 stabilisce che il documento informatico, sottoscritto con firma elettronica soddisfa l'obbligo previsto dagli art. 2214 e seguenti del codice civile e da ogni altra analoga disposizione legislativa o regolamentare.

In virtù di tale disposizione si deve ritenere che il libro giornale ed il libro degli inventari possano essere forma­ti come documenti informatici e sottoscritti con firma elettronica semplice.

Apparentemente tale norma non offre particolari signi­ficativi nella ricostruzione del valore probatorio della fir­ma elettronica ma, ad una analisi più approfondita sem­bra emergere un'analogia di disciplina tra la valenza pro­batoria della firma elettronica, come stabilita dalla disci­plina in commento, ed i principi assunti dalla giurispru­denza relativa ai libri ed alle scritture contabili e dunque un indizio sulla reale volontà perseguita dal legislatore. In particolare, la riflessione giurisprudenziale sugli artt. 2709 c.c. - la norma che stabilisce che i libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l'imprenditore, senza possibilità di scinderne, a questi fini, il contenuto - e sull'art 2214 ci­tato, ha consolidato i principi secondo i quali tali docu­menti non debbano necessariamente essere sottoscritti (secondo i tradizionali sistemi di sottoscrizione), doven­do rilevare solo le formalità intrinseche idonee ad assi­curare la provenienza dall'imprenditore e la riconosci­bilità di tali documenti come strumento contabile . Il formante giurisprudenziale ha determinato quindi il riconoscimento della tenuta in forma informatica di ta­li registri e l'equiparazione di tali registri alle copie foto­grafiche degli atti pubblici o delle scritture private di cui all'art 2719 cc, ma, soprattutto, la libera valutabilità da parte del giudice dell'efficacia probatoria di tale stru­mento. (19) Proprio il requisito della libera valutabilità da parte del giudice richiama alla mente la disciplina della firma elettronica che come si è già rilevato «è liberamente valutata dal giudice in considerazione delle sue caratte­ristiche di oggettività e sicurezza». (20) Questa analogia di disciplina è stata probabilmente te­nuta in considerazione dal legislatore nella redazione della norma e sarebbe in grado di far evincere da una funzione in qualche modo secondaria della firma elet­tronica la struttura alquanto confusa, dal punto di vista della compatibilità con l'ordinamento, della stessa fir­ma.

Dunque, se si vuole attribuire alla firma elettronica semplice un'efficacia probatoria che in qualche modo sia in grado di ricalcare strumenti già presenti nel no­stro ordinamento, l'unico riferimento possibile, in con­siderazione della impossibilità di considerare applicabile la disciplina della scrittura privata né l'art 2712 c.c., che come si è già rilevato, conferisce valore probatorio al documento informatico semplice è l'art 2719 c.c., per cui, la firma elettronica riceverebbe la stessa disciplina, almeno dal punto di vista probatorio della copia foto­grafica di scrittura.

La firma avanzata basata su un certificato qualificato, generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura

La "trasformazione" dei principi di formazione e produ­zione di documenti all'interno del giudizio sembra esse­re avvenuta anche in merito agli strumenti più certi di autenticazione elettronica: la firma elettronica avanzata e la firma digitale.

Il 3 comma dell'art. 10 prevede - con una disposizione alquanto complessa - che: «Il documento informatico, quando è sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica avanzata, e la firma è basata su di un certificato qualificato ed è generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, fa inol­tre piena prova, fino a querela di falso, della provenien­za delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritto». La norma nell'ultimo inciso sembra richiamare la formulazione dell'art 2702 c.c. a mente del quale «La scrit­tura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne ricono­sce la sottoscrizione, ovvero se questa e legalmente con­siderata come riconosciuta» e, presumibilmente, l'in­tenzione del legislatore è stata quella di voler eliminare i dubbi sull'esperibilità degli istituti del disconoscimen­to e del procedimento di verificazione della scrittura privata "digitale", oggetto di accesi dibattiti in dottrina, dotando al contempo la firma elettronica cd sicura di un regime di stabilità molto ampio. (21) La norma sembra aver sposato l'orientamento dottrina­rio che, escludendo il disconoscimento della firma digi­tale, attribuiva senz'altro, anche nella vigenza del pre-

cedente sistema, al documento sottoscritto con firma digitale (ora con firma elettronica "qualificata") il valo­re di prova legale attribuendole piena prova sino a que­rela di falso. (22)

Il presupposto di questa ricostruzione dottrinaria, (che però, va ricordato, si riferiva esplicitamente solo alla fir­ma digitale) è la considerazione di fatto che il procedi­mento di certificazione consentirebbe non di identifica­re con precisione la persona che sottoscrive, ma sempli­cemente di porre una presunzione assoluta di riferibilità della firma apposta al titolare della coppia di chiavi o del dispositivo di firma mentre la querela di falso, se proposta, consentirebbe invece di attribuire la firma, che tecnicamente è stata apposta ad un documento, al sottoscrittore, escludendo che vi sia stato un uso frau­dolento della stessa firma da parte di terzi.

L'autenticazione della firma da parte del pubblico uffi­ciale poi, prevista dell'ordinamento previgente e ripro­posta nella formulazione della norma attuale permette­rebbe di effettuare un passaggio ulteriore, quello di ac­certare la validità della chiave privata, di controllare la reale volontà del soggetto interessato e di accertare la liceità del documento sottoscritto secondo i principi ge­nerali.

Non vi è chi non veda, però, come questa ricostruzione pecchi di farraginosità in quanto impone agli interpreti di effettuare "artifici" dialettici per spiegare una plura­lità di istituti posti a presidio dell'unico fatto sinora ri­conosciuto dai nostri codici: l'apposizione di una sotto­scrizione ed il controllo (del pubblico ufficiale o dell'or­gano giudiziario) precedente o successivo alla stessa ap­posizione. Questa ricostruzione non spiega poi come sia possibile che un soggetto esercitante un'attività econo­mica privata non riconducibile a quella del pubblico uf­ficiale (il certificatore qualificato o accreditato) possa attribuire al documento sottoscritto con firma sicura la forza probatoria "sino a querela di falso". L'interpretazione dottrinaria, fatta propria dal legislato­re, potrebbe incidere inoltre sul diritto alla difesa delle parti presenti nel giudizio: anche volendo ipotizzare che il certificatore si limiti a mettere in relazione un disposi­tivo di firma con il sottoscrittore, appare difficile che, con gli ordinari strumenti processuali, un soggetto dota­to di una "identità digitale", che egli ritiene essere stata falsificata, possa dimostrare la propria estraneità al pro­cesso di apposizione della firma di fronte ad un docu­mento che gli attribuisce con la forza della scrittura pri­vata autenticata o dell'atto pubblico la paternità dell'at­to.

Occorre ricordare che, nel caso di firma elettronica avanzata, il certificatore deve identificare con certezza il richiedente e dunque la presunzione assoluta di appar­tenenza, (non attribuitagli da notaio o pubblico ufficiale ndr) non potrà nemmeno essere contraddetta con l'uni­co strumento che sino ad oggi ed in modo estremamen­te chiaro ha consentito all'organo terzo ed alle parti di raggiungere la verità sulla apposizione della sottoscrizio­ne: la verificazione della scrittura privata. Alcuni dubbi sorgono infine sulla tecnica normativa utilizzata per conferire validità giuridica alla firma quali­ficata: analizzando le due norme di riferimento (l'art. 2702 c.c. e l'art 10, comma 3, del TU) appare evidente come tali norme abbiano hanno una formulazione pres­soché analoga tranne che per il riferimento al compi­mento o mancato compimento di alcune attività che conferiscono la stabilità giuridica al documento sotto­scritto.

L'art 2702 c.c. ipotizza infatti la piena prova fino a que­rela di falso del documento sottoscritto «se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscri­zione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta». Quest'ultimo inciso non compare nella attuale formulazione della norma sulla firma sicura che, priva di quella parte fondamentale della norma che stabilisce i presup­posti perché operi la piena prova, stabilisce direttamen­te la formazione della prova fino a querela di falso senza necessaria intermediazione dei fatti che la legge consi­dera necessari per l'attribuzione della validità giuridica al documento, e cioè la presenza del pubblico ufficiale per l'autenticazione, il mancato disconoscimento in giudizio o il riconoscimento giudiziale o stragiudiziale (o il mancato disconoscimento nei termini) della scrittu­ra.

Queste considerazioni avvalorano la sensazione che, per rispondere in tempi adeguati agli obblighi comuni-tari, la disciplina normativa della firma elettronica avanzata sia stata frutto di una mera operazione di "or­topedia giuridica" sulla disciplina preesistente, anziché di una approfondita e necessaria riflessione sulla valen­za da attribuire al documento, alla documentazione informatica ed alla sottoscrizione elettronica e sulla compatibilità dei principi generali del nostro ordina­mento con gli istituti mutuati dalla tradizione giuridica anglosassone. (23)


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Note:



( 1 ) Peraltro sembra oramai certo che la stessa direttiva sulle firme elet­troniche diverrà oggetto di revisione: il Comitato istituito dall'art. 9 del­la direttiva (destinatario formale della decisione della Commissione) si avvia alla conclusione dei lavori che dovranno portare a una revisione della direttiva stessa. Su questo argomento Manno, Firme qualificate, la Commissione indica gli standard, in Interlex del 24 luglio 2003.

(2) Che, come è noto, era imperniata sull'istituto della firma digitale e sulla disciplina dettata dall'art 15 della legge 59/97, sul conseguente d.P.R 513/97, in tema di documento informatico e di firma digitale ed in seguito sul Testo Unico sulla documentazione amministrativa det­tato dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n 445, all'interno del quale erano state recepite pressoché integralmente le disposizioni del d.PR. 513/97.

Su quest'ultima normativa in particolare la letteratura è oramai stermi­nata. Tra i commenti più interessanti AA.VV., Formazione, archiviazione e trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici, (d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513), Commentario a cura di C.M. Bianca ed altri, in Nuove leggi civ. comm., 2000, p. 633 ss.; Finocchiaro, La firma digitale, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2000; Zagami, Firma digitale e sicurezza giuridica, Padova, 2000; G. Ciacci, La firma digitale, II ed., Milano, 2001. Si consenta inoltre il rinvio a E Sar-zana di Sant'Ippolito, Considerazioni in tema di documento informatico, fir­ma digitale e regole tecniche, in questa Rivista, 1999, 7, 803 ss.; da ultimo Tripodi, La firma elettronica nella P.A., in E-government, a cura di E Sar-zana di S. Ippolito, Piacenza, 2003, p. 49 ss.

Per quanto riguarda, in particolare gli aspetti probatori del documento informatico e della firma digitale, vedi Graziosi, Premesse ad una teoria probatoria del documento informatico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, 489; De Santis, La disciplina normativa del documento informatico, in que­sta Rivista, 1998,4, 383 e ss; Ferrari, La nuova disciplina del documento informatico, in Riv. dir. proc., 1999, 155 ss.

La dottrina però si era già posta, prima dell'entrata in vigore della disci­plina della firma digitale e del documento informatico operata dal d.P.R. 513/97, il problema del valore probatorio del documento informatico. Si vedano in particolare Giannantonio, Il valore giuridico del documento elettronico, in Riv. dir. comm, 1986, 261 e ss; Franceschelli, Computer, do­cumento elettronico e prova civile, in Giur. it., 1988, IV, 317 e ss., Miner­va, L’atto amministrativo in forma elettronica e la sicurezza dei sistemi infor­mativi pubblici; in Dir. informazione e informatica, 1995, 939 ss.; Zagami, Firme "digitali", crittografia e validità del documento elettronico, in Dir. informazione e informatica, 1996, 151 ss.;

Per quanto riguarda la dottrina processual-civilista precedente all'entra­ta in vigore del d.PR n. 513/1977, vedi Montesano, Sul documento infor­matico come rappresentazione meccanica nella prova civile e nella forma ne­goziale, in Riv. dir proc., 1987, 4 e ss; De Santis, Il documento non scritto come prova civile, in Documenti-giustizia, 1990, 56 e ss; Verde, Per la chia­rezza di idee in tema di documentazione informatica, in Riv. dir. proc., 1990, 718 e ss; Ricci, Aspetti processuali della documentazione informatica, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, 867 e ss.

(3) Su quest'ultima regola si veda E Sarzana di Sant'Ippolito, Considera-zioni in tema cit., 803.

(4) La prassi di evidenziare con una definizione estremamente generica come quella prevista dalla disciplina in commento "Non può essere pri­vata di validità probatoria per il solo fatto di essere stata trasmessa in via elet­tronica" è tipica della prassi dei paesi di common law, che regolamentano in via generale gli istituti lasciando una ampia discrezionalità all'organo giudiziario.

La disposizione potrebbe invece generare alcuni dubbi nei paesi di dirit­to continentale quali l'Italia dove il rispetto dei principi di legalità e di tipicità dei mezzi di prova impone di definire in modo più o meno anali­tico l'ambito di applicazione di una determinata norma. A riprova del fatto che il legislatore delegato si è ispirato a principi vi­genti nei paesi di common law vi è una ragione esegetica: nello Statuni­tense "Federal Electronic Signatures on Global and National Commerce Act", anche conosciuto come "E-Sign Act", che è entrato in vigore qua­si integralmente il 1 ottobre 2000 è presente la stessa identica frase in­trodotta nell'ordinamento italiano: "a signature, contract or other record may not be denied legal effect, validity or enforceability solely because it is in electronic form".

Come si analizzerà più approfonditamente nel corso del testo l'influenza anglosassone si avverte anche in altri passi della legislazione delegata: l'ampia discrezionalità del giudice si riscontra anche nell'art 10 comma 2 del d.P.R. 445/2000 come modificato dal d.lgs. 10/2002, che stabilisce "(Il documento informatico) ...sul piano probatorio il documento stesso è li­beramente valutabile, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità e sicurezza."

Per quanto riguarda la regolamentazione sulla firma elettronica vigente in altri Paesi alcuni tra questi hanno deciso di riconoscere validità giuri­dica solo alla firma digitale. È il caso della Russia che il 10 gennaio 2002 ha approvato la legge federale No. 1-FZ "On Electronic Digital Signature". La legislazione russa è imperniata sul concetto di firma digitale e non su quello più ampio di firma elettronica e, pur essendo modellato sul siste­ma più sicuro dal punto di vista tecnologico, ha paradossalmente valore limitato alle transazioni tra privati, non avendo validità invece negli at­ti da e nei confronti della p.a.

In precedenza e prima del recepimento della direttiva già esistevano al­cune legislazioni nazionali che delineavano una validità giuridica della firma elettronica. È il caso ad esempio della Germania che già nel 1997 era intervenuta a regolamentare in modo organico la materia con L" Informations-und Kommunikationsdienste-Gesetz" .

(5) Pur avendo utilizzato il cd "neutral approach", la Commissione sin dall'approvazione della direttiva ha avuto ben presente la necessità di indicare gli standards tecnologici per consentire agli operatori di far de­collare il mercato delle firme elettroniche. Per questo motivo la Com­missione ha emesso il 13 luglio 2003 un'importante decisione (in G.U.C.E serie L, 15 luglio 2003) sugli standards da utilizzare per la vali­dità delle firme elettroniche cd sicure.

(6) La moltiplicazione dei sistemi di firma appare confermare quel pro­cesso di crisi della sottoscrizione già evidenziata brillantemente da Irti, Idola libertatis, Milano, 1985, 75.

Peraltro la disciplina comunitaria sotto il profilo degli effetti giuridici di­stingue tra firma elettronica "semplice" e firma elettronica "avanzata" (art 5 direttiva 99/93/CE). La firma elettronica semplice non può essere considerata legalmente inefficace ovvero inammissibile come prova in giudizio. Alla firma avanzata invece la direttiva stabilisce che sia attri­buito il requisito legale di una firma in relazione ai dati in forma elettro­nica così come una firma autografa li possiede per quelli cartacei.

(7) Il richiamo esplicito alla disciplina contenuta nell'art 2712 c.c. con­sente di ritenere applicabile, qualora un documento informatico venga prodotto in giudizio, la costante giurisprudenza in tema di disconosci­mento della conformità del documento al fatto rappresentato. Vedi Cass 25 gennaio 1999, n 659, in Giust. civ., Mass., 1999, 155, secondo cui tra l'altro le norme del codice civile sul disconoscimento della conformità all'originale di copie fotostatiche non autenticate di una scrittura si applicano solo ove tale scrittura sia invocata come negozio giuridico per far derivarne effetti diretti ed immediati e non anche quando il documento sia esibito al solo fine di dimostrare un fatto stori­co da valutarsi in relazione ad una situazione più complessa, restando in tal caso il giudice libero di formarsi il proprio convincimento utilizzando qualsiasi circostanza atta a rendere verosimile un determinato assunto. Tale giurisprudenza, come si evidenzierà nel prosieguo è stata posta alla base dell'unico precedente in termini sulla rilevanza giuridica del docu­mento informatico prevista dal d.P.R.513/97.

(8) Ci si riferisce in particolare a Cass., 6 settembre 2001, n. 11445, in Giust. civ., 2001,I, 2330 ss., nonché in questa Rivista, 2002, 3, 336 ss., con nota di E Sarzana di Sant'Ippolito, Il documento informatico alla pro­va della Suprema Corte e Scannicchio, 'Important Decision of the Italian Supreme Court of Cassazione in the Matter of Electronic Documents', in The Journal of Information, Law and Technology (JILT) 2002 (2), che ha delineato, sulla base della disciplina esistente, una possibile efficacia probatoria del documento informatico semplice, quello cioè non muni­to di firma elettronica digitale.

La decisione della Suprema Corte risulta estremamente importante in quanto per la prima volta affronta l'argomento del valore probatorio del documento informatico.

Pur riconoscendo a quest'ultimo il valore di cui all'art 2712 c.c., la Cor­te, confortata dai precedenti giurisprudenziali, arriva alla conclusione che il documento informatico non munito di firma digitale sia un mero indizio con il valore della presunzione semplice ex art. 2729 c.c. E che nel caso di disconoscimento delle riproduzioni ai fatti rappresentati il giudice può comunque accertare la conformità anche attraverso altri mezzi di prova.

Il decisum, nella sua linearità e nel suo rigido ossequio ai principi elabo­rati dalla giurisprudenza in tema di riproduzioni meccaniche ha ingene­rato tuttavia alcuni dubbi sulla autonomia probatoria del documento informatico.

La nuova definizione normativa potrebbe costituire invece un punto di arrivo per l'enucleazione della autonoma categoria del documento informatico.

(9) Così espressamente Zagami, Documento informatico e firma digitale, in Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell'internet, a cura di Cassano, Milano, 2002,645.

(10) In questo senso Giorgianni, Forma degli atti - diritto privato, in Enc dir., vol.XVII, 1968, 988 e Irti, Il contratto tra faciendum e factum, in Studi sul formalismo negoziale, Padova, 1997, 113.

(11) Zagami, Firma digitale e sicurezza giuridica, Padova, 2000, 159.

(12) L'art. 2 della norma citata statuisce che il contratto di subfornitura deve essere stipulato in forma scritta a pena di nullità. La legge 31 di­cembre 1996, n. 675, sostituita oggi dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 - Codice in materia di protezione dei dati personali, in GU n. 174 del 29 luglio 2003 - suppl. ord.n. 123, in vigore dal 1° febbraio 2004) impropriamente detta legge sulla privacy invece prevede in alcuni casi che il consenso dell'interessato al trattamento debba essere fornito per iscritto evidenziando come la funzione di tutela sia realizzata solo se il dichiarante può essere identificato come autore della prestazione del consenso.

(13) Per approfondimenti sull'uso della firma digitale negli appalti pub­blici telematici si consenta il rinvio a E Sarzana di S.Ippolito, L'e-Procu-rement pubblico, in e-Government, a cura di E Sarzana di S.Ippolito, Pia­cenza, 2003. Sul processo civile telematico v. E Sarzana di Sant'Ippoli-to, Brevi considerazioni in margine al c.d. processo civile telematico, in que­sta Rivista, 2001,9,1242.

(14) Mandrioli, Diritto processuale civile, II, Torino, 2002, 166.

(15) Già Graziosi, op cit. 510, aveva ritenuto che la stessa firma digitale dovesse essere ricondotta nell'alveo delle prove costituende sostenendo che l'effetto rappresentativo si potesse formare nel processo solo quando il giudice provvedeva ad accertare la corrispondenza tra la chiave pub­blica e quella privata. Da ciò deriverebbe che la prova della provenienza sarebbe sicuramente una prova costituenda.

(16) Per una disamina delle problematiche legate alla tipicità dei mezzi di prova v. Mandrioli, op. cit. 173.

(17) Così Zagami, Documento informatico e firma digitale cit., 643.

Sul principio di prova per iscritto Battaglini, Appunti sul principio di pro­va per iscritto, in Riv trim. dir e proc. civ., 1956, 562 e ss.

(18) È dubbia invece l'applicazione di tale mezzo anche agli atti unilate­rali, vedi riguardo ad esempio alla quietanza, il dictum contrario della Cassazione, Cass. 10 gennaio 1983, n. 175, v anche Cass. 28 luglio 1975, n. 3924, in Foro it., 1976,I, 2879.

(19) L'art. 2719 c.c. in particolare dispone che le copie fotografiche del­le scritture hanno la stessa efficacia delle copie autentiche non solo quando la loro conformità all'originale è attestata da pubblico ufficiale competente, ma anche quando tale conformità non sia espressamente disconosciuta.

Nel senso della libera valutabilità del giudice dei libri e scritture conta­bili si vedano Cass. 3 aprile 1996, n. 3108, in Foro. it., Rep 1996, voce Libri e scritture contabili, n. 5; Cass. 15 dicembre 1987, n 9284, ivi, 1987, Libri e scritture contabili, n. 5 .Contra nel senso di escludere la piena prova delle scritture contabili Cass. 25 maggio 1973, n 1558, ivi,1973, voce cit., n. 3.

Peraltro parte della dottrina, in contrasto con quanto affermato da Montesano, Sul documento cit., 4 e Ricci, aspetti processuali cit., 865, sul valore probatorio da assegnare al documento informatico semplice (il valore di cui all'art 2712 del c.c.) già attribuiva a tale documento il va­lore di cui all'art 2719 c.c., si vedano in particolare Verde, Per la chiarez­za cit., 715 e ss e Cavallini, Note critiche in tema di telefax, in Riv. dir. proc., 1993,1093ess.

La differenza risiederebbe nel fatto tutt'altro che secondario che, rispet­to al documento informatico semplice, la firma elettronica dovrebbe considerarsi pur sempre uno strumento di imputazione degli effetti di una sottoscrizione.

(20) Peraltro da un punto di vista sistematico non si ritiene di aderire a quella impostazione dottrinaria secondo la quale la firma elettronica consentirebbe di ritenere assolti sia la funzione indicativa che dichiara­tiva tipica della sottoscrizione.

Vedi Sorrentino, Firma digitale e firma elettronica: stato attuale e prospettive di riforma,in Dir. inf. 2000, 533 ss. secondo cui tra l'altro la firma elettro­nica consentirebbe di ritenere assolte le caratteristiche della verificabilità e certificabilità, tipiche della cd funzione "indicativa" della firma, ed al contempo la funzione cd "dichiarativa" della medesima. come metodo di "autenticazione".

Non la funzione indicativa perché appare dubbio che una firma elettro­nica, che a rigor di logica potrebbe essere anche costituita da un P.I.N. (Personal identification number) analogo a quelle in uso per le carte di de­bito quali il bancomat possa realmente identificare il sottoscrittore, so­prattutto in presenza di un certificato per il quale il certificatore non ha l'obbligo di identificare con certezza il richiedente. Non la funzione di­chiarativa autonoma derivante da un sicuro processo di autenticazione preventiva, poiché l'unica autenticazione possibile di una firma elettro­nica semplice appare essere quella che il giudice compie, senza l'inter­mediazione del procedimento di verificazione, all'esito del processo che lo porterà a valutarne la rilevanza giuridica.

In tal senso potrà dirsi che la autenticazione consegue al provvedimento giudiziale e in esso trova la sua fonte di legittimazione.

(21) Vedi tra gli altri i contributi di Delfini, Ild.P.R. 513 e il contratto te­lematico, in Contratti, 1998, 293 e ss; Orlandi, L’imputazione dei testi infor­matici, in Riv. not., 1998, 867 e ss; Gentili, Documento informatico e tutela dell'affidamento, in Riv. dir. civ., 1998,163 e ss; Reggiani, Forma e firma di­gitale: struttura e valore probatorio del documento informatico, in Documenti giustizia, 1998,1584 e ss.

(22) Per questa interpretazione fra gli altri Graziosi, op cit. 515; Delfini, op cit. 295; Gentili, op. cit. 173; contra invece De Santis, op cit. 392; Fer­rari, op cit. 145; Reggiani, op. cit. 1594.

(23) Vi è chi ha scorto nel recepimento della direttiva profili di incosti­tuzionalità tali da meritare in futuri giudizi l'attenzione del Giudice delle leggi, Cammarata-Maccarone, La firma digitale sicura, Milano, 2003, 93.